广州拆迁纠纷律师

　　一、土地转让方式有哪几种

　　土地转让有两种方式：一是土地所有人将土地所有权有偿或无偿地转移给他人在土地家庭承包经营的情况下，二是土地转让指承包人自找对象，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。

　　1、土地所有人将土地所有权有偿或无偿地转移给他人。有偿的是买卖，无偿的是赠与或遗赠。土地转让行为只能发生在土地私有制的社会里，我国在农业、手工业和资本主义工商业社会主义改造基本完成之后，土地变私有制为公有制，因而不允许土地转让。但是土地的使用权可以依法转让，受让人仅对土地享有使用权，而所有权仍属于国家或集体。

　　2、在土地家庭承包经营的情况下，土地转让指承包人自找对象，由第三者代替自己向发包人履行承包合同的行为。转让的合同内容虽无改变，但是变更了承包人，终结了原承包人与发包人的权利义务关系，确立了受让人与发包人的权利义务关系。土地承包经营权转让时，承包方与第三者应订立书面协议。

　　二、非法转让土地要承担什么法律责任

　　根据《土地管理法》第73条和《实施条例》第38条的规定，非法转让土地的法律责任是：

　　没收违法所得;

　　对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状;

　　对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;

　　可以并处罚款，罚款额为非法所得的50%以下;

　　对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;

　　构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　农村土地承包与流转法律问题研究

　　国家法律将农村土地承包经营方式确定为一项基本法律制度，该项制度对于农村经济的发展发挥出巨大的积极意义，但是随着社会的发展，该项法律制度也出现不少问题，需要不断完善，以不断适应发展的需要，为适应形势发展需要，相关法律在农村土地承包经营基础上衍生出一项新的制度，即土地承包经营流转制度，该制度在具体操作过程中也遇到些问题需要解决。

　　一、对现行农村土地承包经营的主要法律法规及所确立法律制度的回顾

　　我国的农村经营制度，规定在包括宪法等法律在内的法律规范中，现将相应法律规范予以介绍，以便有所了解。

　　《中华人民共和国宪法》作为国家基本法，在其第八条中规定，“农村中的家庭联产承包为主的责任制是……社会主义劳动群众集体所有制经济。”。这是国家对于农村家庭承包经营土地制度的最高法律确认，也是其他相关法律规范的渊源。

　　《中华人民共和国民法通则》作为民商法律领域的基本法律，在其第十二条规定为“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”。该法将承包方确定为“经营户”。其后的实践中以及有关法律中，一直是以“户”这种农村家庭作为承包方。由此确立了“户”的农村家庭承包法律制度。

　　《中华人民共和国农业法》予以进一步确认，在其第十条规定“国家实行农村土地承包经营制度，依法保障农村土地承包关系的长期稳定，保护农民对承包土地的使用权。”

　　《中华人民共和国农村土地承包法》为目前农村土地承包方面最为具体的专门法律，该法详细规定了相应法律制度。在第三条进一步确认“国家实行农村土地承包经营制度”的基础上，进一步设计确立了包括：1、确立了的其他方式的承包，以解决不宜家庭承包的问题;2、确立了以转包、出租、互换、转让、代耕、入股等土地承包经营权流转制度;3、确立了承包方为流转主体制度;确立了流转收益归承包方制度;4、确立了流转补偿制度;5、确立了防止多数损害少数权益制度;6、确立了其他方式承包的非成员制度;7、确立了侵权赔偿制度等在内的法律制度。

　　《中华人民共和国物权法》从物权的角度将土地承包经营权确定为物权意义上的法律制度，同时确立了合同生效经营权设立制度、不登记不对抗善意制度等。

　　《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》则为专门处理农村土地承包经营过程中产生的争执纠纷的程序性规定，在明确了调解、诉讼制度的同时，确定了便捷、高效、节俭的仲裁法律制度。

　　《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》进一步要求稳定和完善农村基本经营制度，同时提出了一些新思路，成为新时期农村工作的的指导方针。

　　此外，各地还配套制定了大部分的地方性法规以及最高法院为此所作的司法解释。

　　该些不断完善的法律制度和政策，对于农村土地承包依法健康有序地进行，发挥出巨大积极作用，保障和保持了农村的长期稳定的经济制度，促进了农村发展。不可否认的是，由于种种原因，实践中，涉及农村土地承包的有些制度还不完善，有些问题还很棘手，需要法律制度的完善，需要不断的创新改进，才能保证农业生产高效科学健康持续的发展。

　　二、农村土地承包经营存在的主要问题

　　1、家庭承包责任制方面的相应问题

　　家庭承包责任制是我国农村经营的基本法律制度，对于家庭承

　　包，现实中是以“户”作为基本承包单位，即俗称的“一家一户”的家庭承包制，其经营运行也采用家庭方式，不实行一人一承包制。这种方式从民法意义上讲，属于按份共有性质，农村土地承包经营的具体操作采用承包合同方式进行，各方之间的关系属于合同法律关系，对于存在或者发生的问题应当以合同约定规范相应的法律关系。相应农村土地承包法律从不同的角度对于承包主体的称谓存在不同，如物权法称为土地承包经营权人，民法通则称为农村专业承包户，农村土地承包法称为承包方、发包方，合同法意义上一般称为发包人、承包人，这些主体称谓的不同，给实务处理带来一些混乱。更成为问题的是，由于以户为承包单位这样的法律制度设计，形成事实上的按份共有承包关系，共有人共享经营权，农村实践中实行的是“户在地在，人走地不走，添人不添地，可继承”的经营收益机制方式，在法律上形成权利主体模糊现象，比如，当承包合同流转时，谁是合同责任的主体，是家庭户，还是某个人，当签订合同时该人不在时，承包合同如何流转，当合同流转时，如何解决承包合同得到全体成员同意确认流转的问题，已不在户的家庭成员能否继续享有、行使相应包括决策权收益权等权利，如果其成员行使流转合同解除权怎么办，承包合同继承的范围方式如何规定，成员之间产生争执发生对于流转合同的不利影响如何解决等。这些问题都给承包合同履行，特别是承包合同流转造成很大不利影响，造成流转合同出现效力待定、存在可撤销等隐患瑕疵问题，致使流转合同关系长期不稳定，纠纷纷争不断。

　　2、发包方的发包权、监督权问题

　　由于我国农村承包土地法律所规定的发包方特定，是集体成员组

　　织，法律赋予其相应权利理所当然，其依法行使的权利主要包括：对于承包户的主体确认鉴别权、不当履行承包合同流转合同的监督权、承包合同发包权、退出户土地的收回权等权利。国家法律在赋予发包人相应权利的同时，对于发包方在发包权、监督权的滥用和不当行使，以及不履行监督职责都明确规定了相应界限，如强收强调无效以及赔偿制度。这些规定对于承包合同的稳定具有实际意义。发包方在发包监督过程中存在的问题主要表现为：

　　由于国家法律在规定村集体组织行使发包权的同时，也认可集体组织中的村民小组行使一定发包权，这就造成发包主体权限界定、相互行使监督权等实际法律问题，当出现超过发包权限或者发包主体之间产生争执，对于合同的履行必然产生不利影响，也影响合同的稳定。还有就是，法律在规定家庭承包制的同时，也允许其他方式的承包，即农村土地承包法第三章的内容。这两种不同的承包方式，由于操作主体不同，对于发包方的发包监督也不同，发包程序也有很大差异，因而在流转过程中应当引起特别关注。实践中出现大量部分农民以发包程序存在问题强占强收其他方式承包土地，损害承包方权益问题。

　　不能回避的是，现实生活中，发包方权利的滥用和违法行使权利是当前影响农村承包关系稳定的主要热点问题，发包方违法违约强行收回土地、强行调整土地、恶意侵犯承包经营权等，由于农村集体经济组织，特别是村民委员会的更换带有随意性，对其的处理非常困难，导致发包方的违法违约不能及时遏制，发生承包方激烈对抗、群体上访，为此建议确立追究个人的法律制度，以使某些不良之人有所警示，侵权得以遏制，权益有所保障。同时进一步强化政府监管职责，强化对于政府不作为、乱作为的追究制度，以从源头化解矛盾纠纷。

　　3、承包合同流转法律问题

　　承包土地流转法律制度的确立对于农村土地承包制度是一项创新，该制度对于解决土地承包过程中的某些不足具有积极意义，对于农村经济的发展，农村劳动力的解放，社会资源的良好配置都能够发挥积极作用。所谓承包土地流转，是指承包合同履行期间，承包方将自己承包的土地的经营权转由他人经营的一种法律方式，即简称的流转制度。关于流转的具体制度，农村土地承包法第34条规定，“土地承包流转的主体是承包方。承包方有权依法自主决定土地承包经营权是否流转和流转的方式”。由这一法律规定可知，流转的主体是承包方，流转属于承包方与流转方之间的事，与发包方无关，也不允许发包方干预，但不能理解为发包方不能够依法以及承包合同的约定行使正当的监督权。需要明确的是，所谓流转，实际上是一个承包合同经营权的合同转让过程行为，流转合同各方行使的是平等的合同关系。其中存在的问题是，流转的范围如何界定，流转是在本集体成员之间，还是也可以不在本成员之间，流转到期是否可以续接，到期收不会时如何补救，承包合同发生变化时是否殃及影响流转合同，流转期间因国家征收征用产生的补偿收益分配等问题尚需解决。

　　4、政府责任问题

　　国家通过政府对于农村土地承包予以必要规范管理很有意义，也

　　应当属于政府的法定责任，有关农村土地承包法律也有相应规定，如农村承包法第十一条、第二十三条、第二十五条、第六十条，这些规定既可以理解为政府机构的权利，也应当理解为是其职责，该法同时在第六十一条规定了责任承担范围方式。这些职责权限对于农村土地承包的长期稳定发挥了很大作用，但不同程度上不同阶段也出现了很多问题，需要解决，在解决的过程中，需要进一步完善相关法律制度及其衔接。

　　由于城市化进程加快，国家产业政策倾向二三产业，城市化进程、二三产业发展都离不开土地，该些土地绝大部分涉及农村承包土地，在对于农村承包土地的征收征用转化方面，相关行政单位对于承包土地的理解存在很大误区，不考虑、不顾及、不愿考虑和顾及土地承包法律关系，承包方法定权利人的地位被剥夺架空，出现和发生激烈对抗问题，今后必然还涉及到承包基础上更为复杂的流转合同关系，应当引起重视，进一步强调和规范政府依法行政，进一步确立和明确承包方、流转方法定承包经营权利人的地位，进一步重视和尊重合同法律关系，进一步强化对于政府部门的权利滥用和不当作为、不作为的查处力度，以维护承包合同的稳定、人心的稳定。

　　当前需要解决的问题是，尽快依法落实政府部门对于农村土地承包合同的登记备案制度，以稳定承包合同关系，防止出现权属不明问题;政府机关在具体介入和操作对于农村土地事务时注意对于包括物权法、土地承包法、合同法的学习和运用，保证各个法律关系的相互衔接，从而达到出现问题依法处理、以理服人，树立农民对于政府的信任感、信心感，依靠政府相信政府，防止和避免上访，防止将矛盾转移到政府方面，特别是激烈对抗发生。

　　三、承包流转法律制度的完善与救济问题

　　农村土地承包经营过程中，由于承包流转属于一项新的法律制度，各个合同主体相互认识的差异以及相关法律制度的某些不足，客观上出现和发生了很多争执纠纷，影响到农村社会的稳定。我们知道，从理想化的角度考虑，使纠纷矛盾得以及时化解是定纷止争的法律要求，理清问题才能解决。

　　第一，关于法律制度方面，建议完善目前以“户”为承包单位的问题，明确户的概念，权利义务责任的行使和承担的界限，确立承包方土地可分割和户代表签署有效制度。进一步明确发包方的监督权限，以保证承包合同流转依法有序健康进行，促进农村稳定。

　　第二、对于承包流转各方的管理，不管从哪个角度说，承包合同也好，流转合同也罢，其争执纠纷归纳起来就是两类，一是违约，一为侵权。对于违约问题，可以考虑由政府部门牵头，召集包括律师在内的专业机构人员帮助拟定设定完善承包合同以及流转合同文本，事先提示指导合同各方，力争防患未然。对于已经发生的违约，及时调处化解，调处化解过程中注意，依法调解、以理调解，注重风俗习惯;对于侵权，主要发生的是抢占、强占、强收、强调承包土地及强收、毁坏、破坏作物及收益，现行法律规定的比较明确，不再多讲。考虑到农村土地经营的特殊性，在实际工作中，建议确立争议土地现状维持为主、裁定特定人使用辅助、收益监管制度，作为争议解决的原则，保持土地的最大效益，防止恶意毁约事项产生。

　　农村土地承包由于周期长，合同主体变更频繁，履行状态变化大，客观情况发生影响合同履行、合同设立条件的变化不可避免，不断建立健全发展完善相应法律制度显得尤为重要，适当、合适、便于理解操作的法律制度对于农村土地承包关系的稳定和长期发展意义重大。正确理解全面适用相关法律制度是解决问题的根本，不断深入研究是我们的责任。

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