广州拆迁纠纷律师

　　土地是不动产物权的中心，我国目前的土地制度中尤以农村土地为最重要，在物权法的制定中，任何想绕开集体土地所有权问题而将之简单化都是不符合市场经济发展需求的。在计划经济年代，对集体财产所有权的法律调整十分消极，立法者、学者们均对这种所有权的法律形态不做说明。[1]改革开放以来，国家政策、制度的核心是关注集体土地使用权，淡化集体土地所有权制度的研究。然而，随着城市化的发展，大量集体所有土地被征为国有，征地过程中引发的各种矛盾，使集体土地所有权法律问题凸显。集中表现在权利代表不明，有主体虚位之表象，加上权利行使不民主，集体土地所有权被滥用，严重侵害农民土地权益。为此，学者提出了集体土地国有化[①]、私有化[②]、社团法人所有③、保留集体土地所有权，实行集体土地所有权的再造①等众多改革方案。前三种改革方案的弊端及不足取已被学者充分论述，②最后一种方案才是符合中国实际的，被大多数人认同。2005年7月公布的《物权法》草案基本上沿用现行法关于集体土地所有权的规定，维持了农村土地的集体所有，表明立法者在集体土地制度上的慎重，采取的是对集体所有权在现有的制度框架下进行改良的方法。

　　集体土地所有权在我国很长一段时间内都将坚持，因为权利永远不能超出社会的经济结构以及由经济结构所制约的社会的文化观念。[2]物权尤其是不动产物权深受本国的经济、政治、民族、文化、社会、历史、宗教等诸多因素的影响，因国家、民族、历史传统的不同而具有特殊性，在各国民法中，物权法是最具有本国、本民族特色的法律，是一国的固有法。[3]所有权远不只是一种财产权的形式，它具有十分丰富的经济内涵和政治内涵。[4]集体土地所有权在我国有着特殊的历史过程，有其存在的政治、经济、文化意识基础。作为全民所有制的过渡形式，集体所有制是我国社会主义公有制经济的重要形式之一，将长期存在，集体所有权是集体所有制在法律上的反映，也必然长期存在。集体土地所有权在我国的形成虽然是国家政治权力运作的结果，不是当初土地私有主体——农民意思自治的结果，但经过50多年的运作，在经济制度上、法律制度上已牢固确立，并且农村土地集体所有的观念已为广大农民及社会大众接受并形成了他们的思维习惯。一种法律制度的真正力量不在于是否按照理论构成的，而在于它自身的存在、有效的运作和人们的接受。[5]二十世纪以来，所有权社会化趋势明显，我国物权法不能无视历史与现实，保留集体所有权是妥当的选择。但草案对集体土地所有权行使代表等方面无所作为，也留有遗憾。

　　一、集体土地所有权的主体——“农民集体”与“成员集体”

　　现行法律一致规定农村集体土地所有权的主体是“农民集体”。草案第61条规定集体财产“属于本集体的成员集体所有”，将主体由“农民集体”变成“成员集体”。从第61条第2款和第62条的规定来看，就土地所有权来说，这里的“成员”应该就是指农民，“成员集体”应该就是现行法律中的“农民集体”。之所以将“农民集体”改为“成员集体”，据笔者分析，一是照顾到乡镇、村集体企业等其他集体财产，二是因为“农民”是特指长期从事农业劳动的人，是一种职业，也是一种身份。农民的子女在未成年之前不能确定就是“农民”，但集体土地所有权具有身份性，农民的子女自出生时起就作为集体成员的一分子，与其他成员共享集体土地所有权，在这个意义上称土地等集体财产为“农民集体所有”不够确切，所以草案改为“成员集体所有”是确切的。但没有了“农民”这一身份限定语后，也有问题，如果一个退休人员回到家乡长期居住，租种了小块土地，他是不是所在村的成员一个长期租种本村土地的外来人员，履行了本地村民的义务，他是不是本村成员推而广之，相近似的情况有很多，如何确定本集体成员身份，如何理解“成员”，恐怕将来要通过立法或司法解释来解决问题，将增加立法成本。其实，我国农村集体所有权表现形式复杂多样，应该将农村土地与其他财产区分。对乡镇、村集体企业可以实行法人所有权、股份合作制等方式界定权利，因为集体企业必须商业化，其财产具有交易性;而农村土地所有权不具有交易性，所以，应将农村土地所有权与其他集体财产所有权分开界定和规范。中国社科院梁慧星主持的物权法草案，就单独规定了集体土地所有权，而没有规定其他集体财产所有权，这样可以减少以上立法或司法解释的成本。

　　二、集体土地所有权主体形式——现行的三种主体形式与村集体所有的一种形式

　　草案仍将集体土地规定为乡成员集体、村成员集体和村民小组成员集体所有的三种类型。本文认为应该取消乡集体和村民小组集体土地所有权，统一为村集体所有。现行的农村集体土地所有权的三种类型是根据传统的“三级所有，队为基础”体制而来的，但随着农村土地承包经营制的推行和农村体制改革，这种体制发生了变异，三种类型的集体土地所有权已难以为继。

　　1、以“乡农民集体”作为土地所有权主体，范围太大，一个乡往往方圆几十公里，基本上没有形成共同的社区文化、社区意识，也不能形成利益趋同的社区共同体，对集体土地利益很难达成共同意志。为了精简乡机构，减轻农民的负担，近年来全国许多省份进行撤并乡镇，2004年有20个省进行乡撤并，截止2004年9月30日，全国撤并乡864个。[6]社区规模的扩大，带来的是直接参与的不可能性，以户为单位的家庭小农经济的封闭性和公共信息流通的不充分，使农民对当地事务不熟悉、不关心，基本上无法和无心行使乡集体土地所有权。即使法律已经对乡集体土地所有权的行使从程序上作出了完整而明确的规定，也会因行使权利的成本过高而将法律规定束之高阁。又由于行使乡集体土地所有权的代表人——乡集体经济组织在大多数地方是名存实亡，基本上是由乡政府行使该土地所有权，获取收益。从乡政府支配乡统筹费的情况可以看出，乡政府扮演了农村集体经济组织的角色。[7]导致公权与私权的不分，也为乡政府干预农民承包经营权提供借口。所以，这种所有权形式不应保留，应根据情况或被村集体所有权吸收，或收归国有。①

　　2、以村民小组成员集体为土地所有权主体是不可取的。第一，村民小组根本不同于当初的生产队，生产队是集财产所有权、经营管理权一身的集体经济组织，对生产队范围内的人、财、物等资源拥有完整的配置权。生产队解体后所建立的村民小组组织松散，职能弱化。目前多数地方的村民小组只设一个组长，再也没有其他管理人员，农民享有自主的土地承包经营权，传统农业生产不需要多人管理，即使是小组组长也只是在旱或涝的时候，对农田用水、抗旱措施或排涝措施安排一下。如果不涉及土地征收，村民小组基本上没有什么其他集体财产，也不需要相应的管理机构和人员去管理。正如学者指所说，现在的村民小组既不是一个经济组织，也不是一级行政单位，既无公职人员，又无办公场所，它是乡村新体制中最模糊，管理最涣散的组织，由村民小组来充当土地所有权主体，显然无力对土地资源进行有效配置。[8]如果法律保留这种所有权并让组长一人代为行使所有权，村民负担是没有增加，但组长势单力薄，不能很好维护集体成员的合法利益，，另一方面也难以防止个人专断。这就需按草案成立一个代表组织，来代表村民小组成员行使和管理土地所有权。按照权力制衡理论，这个代表组织至少得有权力机构即村民会议，执行机构与监督机构，人员至少三——五个，可谓“麻雀虽小，五脏具全”，这些公共事务经费和人员的报酬都需农民承担，这无疑会加重农民的负担，不具有可行性。可见，村民小组集体所有权很难行使。第二，村民小组一般以自然村的界域建立，一般有十几户到二三十户不等，地域范围很小，人口较少，受自然减员因素影响较大。自然灾害、参军、上大学、进城打工、计划生育政策等因素的影响，会产生人少地多的情形，在农业产生负增长，农、工、商收入反差过大的情况下，村民小组成员可能会集体自愿让土地抛荒和粗放经营，这无疑造成土地资源浪费，因为作为这片土地的所有权人，是一个纯粹私权主体，有权实现意思自治。为防止这种情况出现，必然增加立法成本和管理成本。另外，从农村人口减少这个角度，有学者认为村这个社区要逐渐消失，尤其是自然村消失会更快。[9]如果一个村民小组的成员减少60%或者更多，或绝大多数成员在一次自然灾害中死亡，只剩下三、五村民，这个村民小组集体是否还应该存在、其集体土地所有权主体地位是否应予变动等都是问题。所以，以村民小组成员集体作为土地所有权主体不太合适。第三，村民小组往往受到家族、血缘关系的影响，一个大家族可能完全掌控一个村民小组，其小团体或私人的意志覆盖了村民小组的团体意志，村民小组集体的土地可能成为其家族谋取私利的财产，小姓的村民利益极有可能受到损害。甚至会产生家族利益与公共利益、国家利益的对抗，激化农村矛盾，给基层政府、乡村自治管理带来难度。而且村民小组数量庞大，从社会整体来说，管理成本高昂，造成资源浪费，依照科斯的成本理论，将农村土地确定为村民小组成员集体所有是一个低效率的权利配置方式

　　3、集体土地所有权统一为村农民集体所有是可行的。理由是：1)宪法对集体土地所有权主体只作原则性规定，为其改革预留了空间。《民法通则》第74条、《土地管理法》第10条在规定农村集体土地所有权时，显然是以村为单元来设计规范的，将村民小组和乡镇两个集体作为个别情况规定。[10]《农业法》及相关的行政法、部门规章也是把村集体土地所有权作为常态来规定，在三种集体土地所有权形态中，法律对村集体土地所有权的行使、管理等问题规制最完整，对乡和村民小组集体土地所有权的规定很少。

　　2)村级一直有固定的村民自治组织机构——村委会，负责管理村集体土地和其他财产，它是国家意志向乡村表达的中介。长期以来已经形成了以村为中心的社区文化和社区意识，村民有着共同意志，形成了利益共同体。农民对村集体的心理认同感强，调查显示，在172个被调查的农民中，认为土地是村民小组所有，占1.74%，认为是村所有或集体经济组织所有占47%，认为是国家所有的占31.40%。[11]虽然现实中以村民小组一级集体所有土地的仍然居多，但这一状况是传统体制“以生产队为基础”沿袭而来。土地改革，实行农地家庭承包经营后，村民小组对集体事务处于无为状态，反而促使了农民对村委会领导下的村集体的认同。在农村组织资源开发，进行农田基本建设，兴办集体企业一般都是以村为单位的;自实行土地承包以来，一般是以村的名义发包，这些都让农民形成了土地属村集体所有的意识，村集体也成为农村土地事实上的所有权人。这意味着将农地统一为村集体所有，不会对现存的农村社会秩序产生动荡。将村民小组集体的土地统一归为村集体所有，农民原承包的土地范围不发生变动，土地承包经营权也不受影响。

　　3)统一以村成员集体为农村土地所有权主体，可以鼓励土地规模经营。农民要根本摆脱贫困，农业要现代化，就必须分区域进行规模经营。村民小组一般范围较小，框定的土地数量有限，造成土地人为分割，零碎地块的边界制约了农业规模经营，极不利于对土地的整体投资开发和农业机械化。随着农民收入的增加，更有能力为自己的子女提供教育，越来越多的有文化、有能力的农村青年向非农产业及城市迁移，由今天的农村劳动力剩余转变为农村劳动力短缺，资本将替代劳动力，农业机械化是农业劳动力短缺的自然选择，土地的规模经营是土地改革的必然。扩大土地规模经营的方法之一是允许土地流转，在我国现有法定条件下，能够流转的只能是承包经营权。村民小组的土地数量非常有限，土地承包经营权在很小的村民小组内流转的效率远远低于在村范围内流转的效率。农村土地集中为村所有，便于农地统分结合双重经营的改革与重组。目前农村出现的农地制度创新中，如广东南海和浙江省的一些地区搞的农村股份合作制以及江苏省无锡市、江阴市的农村一些地区建立集体农场进行规模经营等都是以村集体所有土地为前提的。①上海郊区农村及东部沿海农村许多地区已经实行土地由村集体所有。行政村的地域范围及村民人数相对于乡镇和村民小组来说较为适中，以村集体为农村土地主体，其拥有的土地数量与当前农村生产力发展水平、组织管理水平和市场化程度都相适应。草案应该根据现实情况，将农村集体土地统一规定为村成员集体所有。主体形式统一，也便于国家对土地管理。

　　三、集体土地所有权的行使代表—— 集体经济组织或村民委员会

　　集体土地所有权的主体是该集体内全体成员，而每个成员又不能单独行使所有权，所以，必须有一个代表来代为行使所有权，使每个成员通过代表机构或组织来实现所有权。对集体土地所有权性质，无论采用总有说、新型共有说、总同共有说、合有说，都没有解决目前农村土地所有权主体的散乱状态，而且也都需要落实如何行使农村土地所有权问题，而后一个问题是集体所有权制度中的关键。我国当下农村土地所有权问题主要是所有权的代表者和行使者不清。王利民主持起草的民法典草案就有四个条文来规范农村土地所有权行使程序。物权法草案第62条规定集体土地“属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;属于乡农民集体所有的，由乡集体经济组织代表集体行使所有权。”完全照搬《土地管理法》第10条的规定，仍将“集体经济组织”规定为集体土地所有权行使代表，与现实生活有些脱离。

　　在计划经济体制下，人民公社、生产大队、生产队实质上就是农村集体经济组织，是拥有集体土地所有权，绝对支配集体内的人、财、物资源的组织体形态。人民公社解体，农村土地改革后，政府对乡、村、村民小组三级以土地所有权为核心的集体经济组织怎样成立、形式是什么，都没有具体规定，由各地酌情处理，而且土地经营权分离后，土地所有权的重要性当时没有显现。这直接导致农村大多数地区没有建立与原来社队职能相适应的集体经济组织。即使当时有些地方建立了这样集体经济组织如联合社、合作社之类，也早已在市场经济的大潮中解体或脱变为乡镇企业。而乡镇企业实行企业化、公司式管理，其组织形式上，已经形成产权主体多元化的格局，在全部乡镇企业中，公司制占7.3%，合伙制占4.7%，个人独资占87.9%，[12]显然乡镇企业不能担当集体土地所有权行使代表的角色。在新形式下农业集体经济组织是什么1992年6月国家土地管理局政策法规司关于对《土地管理法》有关问题请示的答复中指出：“农业集体经济组织必须有一定的组织机构，管理人员、资金、具有一定的民事权利能力和民事行为能力，能够以自己名义独立承担民事责任。”据此，集体经济组织似乎类同于乡镇企业。既然是经济组织，在市场条件下，必须有营利的经济目标，有其自己团体本身利益的追求，它所从事的经济活动已具有开放性、市场性，不限于单纯的农业生产经营，以它作为集体土地所有权的代表，很难保证它不侵害集体成员的土地利益。集体经济组织还可能因经营不善而破产，被逐出市场，导致集体土地所有权没有代表机构而无法行使，即使再重新设立代表，但也很难保证新产生的代表——集体经济组织不重蹈覆辙。可以说，市场条件下的集体经济组织已经不是传统意义上的集体经济组织，已经不能承载代表集体成员行使土地所有权之职。

　　另一方面，随着农村市场经济的发展，农业集体经济组织在一个村或乡镇内已经有多个，到底由哪个农业集体经济组织来对集体土地行使经营管理权也很不明确。从2002年颁布的《农业法》来看，立法者对农村集体经济组织认识也是模糊的，该法中先后出现农业生产经营组织、集体经济组织、农民专业合作社经济组织、农业企业这几种经济组织形式，另加乡镇企业组织形式，这些都是集体中从事经济发展的组织，它与现行法中及草案中的“集体经济组织”有何区别恐怕专业人士都难区分，更不用说农民了。就村内集体经济组织而言，目前我国农村许多地区，村内没有这样的组织或名存实亡，即使有村内集体经济组织的，大都不是规范的组织，其内部组织松散且往往以血缘、家族关系为纽带，很难承载对集体土地所有权行使管理之职。[13]如果村内集体经济组织就是指村民小组，如上分析，它已经不具有组织经济的能力。立法者应该抛弃计划经济时期的意识观念，审视并适应现实，取消“集体经济组织”作为集体土地所有权代表的规定，规定由村委会代表行使村集体土地所有权，或者在有条件的地区设立村资产管理委员会，它是纯粹村内公共组织，不具有经营性。对于村集体土地的经营，可以在农民自愿条件下成立村各种合作社法人之类的组织进行。

　　对村委会管理和行使村集体土地所有权的法律规定，由于“三农”问题，遭到了几乎是众口一词的诟病，如批评它变成基层政府的附庸，成为准行政机构，自治性丧失等等。本文认为村委会作为村集体土地所有权的行使代表，在中国农村有其现实性、合理性和可行性。集体土地所有权由谁来代表行使，实际上是村民自治权的行使问题。作为自治主体的全体村民组成一个“自治体”，其自治权的行使必须有代表机关，村委会就是村民自治体中的执行机关。[14]对村庄外部来说，它是代表机关，具有排除政府机构干预村民自治事项的法律权利，其行为所产生的法律后果归属于它所代表的实体即“村集体”;对内而言，它管理本村的土地和其他财产，管理本村公共事务和公益事业。如果剥离了它对村集体财产所有权的代表权，就需重新选举成立代表组织来行使所有权。在信息不发达、经济落后的农村，得到村民们认可的村庄或社区的“精英”是有限的，这些村庄“精英”们往往已经被选入村委会，这样很难保证选举出来的代表不与村委会成员重合，从现在的农村状况来看，人员重合将是多数情形。如果人员不重合，那么这个代表组织与村委会的关系依《村民委员会组织法》第5条规定，是村委会的下属组织，服从村委会的管理，如此，村委会原有的行使集体财产所有权的缺陷仍不能避免。集体土地上的收入也是村民自治的物质基础和经济来源，没有了对村集体财产的管理权，村委会很难完成法律赋予它的其他各项自治权利。国家对土地这一重要生产资料和稀缺资源的管理权，是通过基层乡镇政府来将其触角伸向农村的，集体土地也是农村财政的重要来源，集体土地所有权的代表组织必然要与乡镇政府发生各种经济关系，集体土地所有权的代表组织如何在公权力的压力下保持私权主体的利益最大化的问题同样摆在村民面前，如同村委会如何在基层政府公权力干预下行使村民自治权一样难以解决。既然集体土地所有权代表组织在管理和行使土地所有权方面面临着与村委会同样的问题，一般来说，没必要在一个村内叠床架屋再设置土地所有权代表组织，而直接由村委会代表行使即可。再说一个村的自治权的执行机构应该统一，这样才能保证村民自治权的充分而有效率地行使。另外，重新设立一个代表组织，人员的报酬也得由村民承担，必然加重农民的负担，对于沿海较富的郊区农村，村集体财产较多，还可以考虑，对绝大多数农村来说，设立这个组织是一种奢侈。草案还针对现实中集体财产所有权被滥用的现象，规定了集体所有权人的意思机关——村民会议，由村民会议决定“集体土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;个别农户之间承包地的调整;土地补偿费等费用的使用、分配办法;集体企业的所有权变动等事项及法律规定的其他事项。”这大大削弱了集体土地所有权的代表人行使所有权的范围，也为村委会代行集体土地所有权厘清了界限。所以，草案规定村委会代表行使集体财产所有权具有现实妥当性和可行性。

　　四、集体土地所有权监督机制——缺失

　　草案没有规定对集体土地所有权的监督机制，给集体土地所有权的行使与滥用留下后遗症。对于乡镇、村的集体企业财产，其集体所有权行使的监督问题可以适用《乡镇企业法》来解决，对于村最重要的财产——土地的所有权，只规定权力机构和执行代表人而没有监督代表人，不能不说是个重大缺失。这个监督权只能由村民会议选举产生的组织或机构行使，因为它是“私权”，是村民的意思自治的表现，不能指望通过乡镇政府的对下监督来实现 ，乡镇政府行使的是公权力，公权与私权不能混淆，否则，给行政公权干涉私权提供了平台。村委会也不能行使这个监督权，因为村委会是村集体土地所有权的行使机构，代表村集体行使所有权，不能再承担监督职能。制度上必须重新设立监督机构，其组成人员必须是本村集体成员选举的村民代表担任。草案不规定农村集体所有权的监督机构是不妥的，可能会使其对农村集体财产所有权的制度设计前功尽弃。没有监督的权利必然孳生腐败。现实中滥用集体土地所有权现象也将不能克服。

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