广州拆迁纠纷律师

　　农村集体土地所有权制度作为我国土地公有制的一种重要实现形式，是我国农村土地制度中的根本性制度，其他各种以农村土地为客体的物权都是以此为基础构建起来的，它们与农地所有权之间是一种“流”和“源”的关系。当前农村土地制度中的诸多问题，如违法征用农村土地和随意变更或剥夺土地承包经营权等问题，表面看起来是“流”的问题，但实际上都与集体土地所有权这一“源”密切相关。因此，本文认为，正视我国农村集体土地所有权制度所存在的问题，并对其进行改造，是有效克服我国农村土地制度中所存在的问题的根本。

　　一 “主体不明确”是我国现行农地所有权制度的根本弊端

　　一般认为，我国的集体土地所有权形成于20世纪60年代的集体化运动，并初步形成了“三级所有，队为基础”的集体土地所有体制，而后被20世纪80年代的立法所确认。我国《宪法》对农村集体土地所有权的客体范围做出了具体的规定：“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”《民法通则》、《土地管理法》、《农业法》则对集体土地所有权的主体作出了基本一致的规定，其中以《土地管理法》的规定最为具体。该法第十条规定：农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理;已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理;已经属于乡农民集体所有的，由乡农村集体经济组织经营、管理。

　　依据以上规定，可以看出，法律所规定的农地所有权的主体应该是农民集体，具体包括三个层次，即村民小组农民集体、村民委员会农民集体和乡农民集体。与其层次相对应的农业集体经济组织和村民小组、村民委员会和乡政府则不是所有权主体，因为它们依法享有的只是经营、管理的权利，而不是所有权，因而其与农民集体之间的关系只能理解为是一种法定的代理关系。

　　由此可见，我国法律对农地所有权的主体归属作出了十分明确的规定，但为什么又认为我国现行农地所有权制度的一个主要弊端在于主体不明确呢原因主要有两点：

　　第一，“农民集体”的概念内涵不明确，因而它在民法上的性质难以确定。我国现行立法虽然多处使用了“农民集体”这一概念，却没有对该概念的内涵作出明确的界定，因而人们很难确定“农民集体”这一概念到底指称的是一种农民的“组织体”，还是仅仅指称由许多农民个体构成的“集合体”。根据民法的基本原理，所有权在性质上属于民法上的财产权利，其权利主体通常包括自然人、法人和非法人组织。而“农民集体”这一主体形态显然不是自然人，也不是法人，更不是自然人的合伙或非法人组织。因而，依据民法，我们很难确定“农民集体”这一主体的性质，或者说，其根本就不是民法科学所包容的主体形式[1]。

　　第二，农民集体这一主体无独立的意思形成和表达机制，因而其主体地位实际上被“虚化”和“替代”。农民集体概念内涵的不确定以及其法律性质的难以定位，进而导致的是农地所有权性质在理解上的困难，我国学术界就此问题所形成的众多学说之间的争论就很好地说明了这一点。依据我国现行法律，农民集体与农民集体经济组织或村民小组、村民委员会、乡政府是具有不同意义的概念，前者才是所有权主体，后面诸组织则仅是“法定代理机构”，此为其一。其二就是，不管我们把农民集体是理解为一种“组织体”还是“集合体”，抑或别的什么，它都是一种由许多个体共同构成的“群体”，因而有别于自然人。

　　农民集体既然是“群体”，依法理，它应该具有不同于个体的“群体”意思形成和表达机制。问题是，由于我国法律并没有就“农民集体”行使和实现所有权的组织形式和程序作出明确的规定或指示，因而作为“群体”的农民集体的意志事实上无法通过某种有效的机制形成和表达。真正的权利主体——“被代理人”的意志的缺位即主体“虚化”所带来的自然就是“代理人”即村民小组、村民委员会和乡政府的意志和行为就很可能不受“被代理人”意志的拘束。于是，“代理人”替代“被代理人”，成为事实上的权利主体就是自然而然的事情了。现实中，改革开放后我国多数地区的农民集体经济组织有名无实，因而“替代”农民集体主体地位的主要是乡政府或村民委员会等行政组织，有的地方，农民集体所有甚至实际上演变成了乡、村干部的小团体所有或者个别乡、村干部的个人所有。严重的是，少数乡村干部说了算或操纵土地事务，损害农民土地利益的现实并非少见。

　　农地所有权制度本是为了保护农民对土地的利益而设，但由于其在主体构造上存在致命缺陷，即真正的权利主体难以按照自己的意志，在法律规定的范围自由支配其所有物，行使其所有权，由此带来的是农地所有权制度的整体失效。正是在此意义上，本文认为主体不明确是我国现行农地所有权制度的根本弊端。也正是这一根本弊端的存在，才导致了现实中各种任意侵害农民土地权益的现象的大量存在，如政府中的个别官员可以违法征用农村土地，任意侵害农民土地承包经营权等。面对这些侵权行为，农民无法通过某种有效的法律机制来实现和保护其所有权人利益，于是采取上访甚至过激方式抗衡也就不足为怪了。

　　因此，要实现对农地所有权制度的有效改造和科学建构，首先必须明确农地所有权主体，将其改造为一种符合民法科学的主体形式，通过实现形式的具体化把宪法落到实处。如此，我们才能恢复土地所有权作为民事权利的本来意义，并按照民事法律关系理论，从主体、客体、权利义务以及法律责任的基本结构等方面，重新解释和构造这种权利[2]。

　　二 农地所有权制度改造思路评析

　　自上世纪80年代中期以来，学术界对农地所有权制度的改造主要提出了三种思路：一是取消集体土地所有权，实行农村土地国有化[3];二是取消集体土地所有权，实行农村土地私有化[4];三是在坚持集体土地所有权的前提下，完善并确立真正意义上的集体土地所有权[5]。

　　国有化就是将农村集体所有的土地收归国家所有，然后再由国家将土地的使用权长期出让给农民。应该说，国有化的主张确实是因为看到了集体土地所有权为乡村权势阶层所控制的现实，因而才希望通过引入位阶更高的权利来制约这种利用所有权进行的寻租，并在国家获得所有权的同时赋予农民对土地的永佃权，以确保农民获得长期而稳定的土地权利。

　　对于国有化方案在实践中可能遭遇到的重重困难，本文指出的是，这种方案并不能有效克服农地所有权主体虚位和被替代的弊端。因为，面对众多而分散的农民，远离农地、农民的国家如果要想实现其所有权人的意志，只能依赖原先所形成的逐级代理机制，由各级政府和原来的集体组织来管理土地。在农民集体已失去土地所有权的情况下，这种建立在“路径依赖”基础上的“新瓶装旧酒”的所有权实现机制非但不会做得更好，反而可能会使农民的利益更得不到保障。

　　至于农地私有化的主张，首先遭遇的难题就是它会与社会主义公有制和我国宪法相冲突。而且，由于我国农村人地关系空前紧张，农村土地资源已经呈全面福利化倾向，土地对农村人口的社会保障功能已经并且越来越大于其作为生产资料的功能。因此，在我国人均占有土地很少的资源约束下，将具有社会保障功能的集体土地私有化可能不仅不能给中国的农村带来稳定和发展，反倒可能会使农民对土地的利益进一步受到损害。同时，由于目前我国城市化水平不高，大量的农村人口还不可能在短期内从农村转移出来，因而农业对经营规模和效率的追求都是十分有限的。在此情况下，土地私有化非但不可能加速土地的规模化经营，反而可能会妨碍土地的流转,会提高农产品市场成本和增加政府对农业的财政补贴，并进而成为工业化和城市化发展的障碍。因此，土地私有化的主张可行性非常小。

　　可见，农村土地的国有化和私有化在现阶段都缺乏应有的现实基础。

　　在我国，农地集体所有既是历史，也是现实，而且在今后很长时期仍然会存在。因此，我们在探索我国农地所有权制度的改革之路时，既不能因循守旧，无所作为，也不能脱离实际，急躁冒进，而应该在立足现实的基础上，利用民法科学这一人类几千年智慧的结晶来实现农地所有权制度的有效改造。具体说来，就是在保留农地所有权制度的前提下，要明确农地所有权的权利主体及其权利实现机制，使它真正成为一个主体确定、客体特定、主体对客体享有全面支配权能的民法上的、科学的所有权形式。如此，我们才能恢复农地所有权作为民事权利的本来意义，并使农村土地能摆脱乡村行政组织的控制，真正成为农民所有的财产。

　　三 再造农地所有权

　　对农地所有权的再造，是以明确农地所有权的性质为前提的。目前，我国学界对农地所有权性质存在各种不同的认识，大致有“抽象的集体所有形态说”、“总有说”、“法人和个人共同共有说 ”、“特殊共同共有说”等众多学说[6]。对此，本文认为，“总有说”是一种较符合我国现行农地所有权现实和民法原理，而且也有利于对农地所有权进行再造的妥当见解，应予采用。中国社会科学院《物权法草案建议稿》第八十八条就是在参考“总有”理论的基础上作出的，该条拟规定：宪法及法律指定的国有以外的农村和城市郊区的土地属当地全体居民共同所有。其所有权由所有人选定的机关依法行使，但其所有权的行使不得违反法律和妨碍公共利益[7]。

　　总有即成员资格不固定的团体，以团体的名义享有的所有权。其基本特征是团体成员身份相对确定但不固定，团体的成员因取得成员的身份而自然享有权利，因丧失成员的身份而自然丧失权利[2]。总有是源于日尔曼法的一种团体所有形态。日尔曼村落共同体之村民，均不失其个人地位，而相互结合为团体，其团体之结合关系即反映于村落团体之所有上[8]。按照日尔曼村落团体内部规则，土地使用权分割成使用、收益等经济权能和管理处分等支配权能。由全体村民组成的团体——村落共同体对村土地享有管理处分等支配权能，该团体的成员对村土地享有使用、收益权能，村民必须按团体的规则行使对土地的使用、收益权。村民资格的得失决定其对村落土地使用权、收益权的有无。

　　参照总有之法理，我们可以对农地所有权的主体作如下理解，即农地所有权是由农村集体的所有成员——农民以团体的名义共同享有的，其真正的权利主体是农民个体;而所有权人的意志则以团体的形式表现出来，并以团体的名义行使其所有权。依此，有效克服农地所有权主体不明确的关键就是如何协调团体与其成员的权利义务关系，以便使以团体名义表现出来的意志和行为能真正体现其成员的意志和利益，达到共性主体和个性主体的有效统一。

　　要实现团体意志与其成员的意志和利益的有效统一，关键是要做到以下几个方面：

　　第一，应明确乡村等行政组织不是农地所有权的主体及当然的所有权行使机构，法律也不应对农地所有权的行使机制作出可能不利于农民的强制性的规定。

　　乡政府属于基层政权，村民委员会属于政治性的自治组织，村民小组在现实中也主要是以执行公法职能为主，因此，这些“公法主体”所代表的更多的是国家意志，而非农民的意志，所以不宜将它们作为农地所有权主体，这也是我国宪法和土地管理法的基本精神。

　　同时，基于私法自治原则，既然土地的主人是农民，那么作为团体成员的农民将采取什么样的方式或选择什么机构来行使所有权，应该由农民自主决定，法律不应强制其所有权的行使机构必须是乡村行政组织，也不应强制建立其他任何形式的“集体经济组织”来代表农民行使其土地所有权。因为在农户成为独立的经济主体的今天，强制建立的任何形式的“集体经济组织”都很可能成为原有的农村三级建制的翻版，反过来侵害社区成员的利益。因此，只有坚持私法自治原则，才能真正做到还权于民，体现国家对农民权利和自由意志的尊重。

　　第二，应明确作为集体成员的农民的成员权，并以此为基础建立起全体总有权利人的意志形成和表达机制。

　　在总有的情况下，要协调好团体与其成员的权利义务关系，就必须确认团体成员在该团体中所享有的成员权。惟有如此，才能为农民意志的表达机制的形成确立法律基础，并进而有助于明确集体所有权及其财产的法律性质，完善以农地所有权为基础的农地权利体系，实现对集体所有财产的有效保护。

　　从我国农村经济的现实情况和政府管理的角度考虑，农地所有权有固定的代表机构将会有助于集体成员利益的维护和产权效率、行政效率的提高。以当前农村的实践来看，本文认为，以具备法人地位的土地股份合作社作为农村集体土地的所有权代表机构是现实可行的，其机构设置和意思表达机制大致如下。

　　1.农村集体内的全体成员即为土地股份合作社的成员，对有关土地的事务享有平等的权利。合作社内部实行民主管理，一人一票，多数通过并有强力监督的表决机制。

　　2.农村集体内的全体成员有权根据章程，通过民主选举产生集体土地管理机构和负责人。选举应建立在民主、平等和协商的基础上，并排斥其他方面特别是上级机关违背民意型的干预。

　　3.土地股份合作社原则只是农村集体土地所有权的代理机构，它是以土地主人的意志行事的，可以依法代理农民处理集体土地的出租、出让、发包和土地收益的分配等土地事务。

　　4.农村集体内的全体成员有权依法取得宅基地使用权、土地承包经营权等他物权，并有权依照法律或章程的规定，分享集体财产所产生的收益。

　　5.在集体土地等财产遭受侵害的情况下，农民有权推选代表人向法院提起诉讼，寻求法律保护。

　　总之，只有具体地明确农地所有权的主体，并使主体能够有效地形成和表达其意志，才能真正解决农地所有权主体不明确的问题，并使农民集体所有的土地真正把握在农民这一土地主人的手中。

　　[参考文献]

　　[1] 孙宪忠.物权法基本范畴及主要制度反思[J].中国法学，1999，.

　　[2] 孙宪忠.中国物权法总论[M].北京:法律出版社,2003.73.

　　[3] 颜运秋,王泽辉.国有化:中国农村集体土地所有权制度变革之路[J].湘潭报,2005，:102-107.

　　[4] 纪硕鸣.土地私有化是最终解决问题的方法[J/OL]. 2004-04-05[2005-10-08]. http://www. phoenixtv.com.

　　[5] 王利明.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社,2003.

　　[6] 王利明.物权法研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.304.

　　[7] 梁慧星.中国物权法草案建议稿——条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000.269-271.

　　[8] 史尚宽.物权法论[M].北京:中国政法大学出版社，2000.152.

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