广州拆迁纠纷律师

　　“除非你决定在气球上经营你的公司，否则土地对任何商业活动都是最基本的生产要素”。而单纯法律上的土地所有权，不会给土地所有者带来任何收益。基于国有土地所有权的弹力性和权能可分离性而产生的国有土地使用权对于解决我国土地资源的市场配置问题具有重大作用，因而重视国有土地使用权的市场流转，对于充分有效利用土地资源、实现土地价值、国家获取巨额土地收益意义深远。我国现行法律中虽然有关于国有土地使用权流转的规定，但还存在一些漏洞与缺失，所以本文就国有土地使用权的流转进行论述，以期对我国未来在国有土地使用权流转方面的立法有所裨益。

　　一、国有土地使用权的转让
　　
　　国有土地使用权和法律特征分析

　　国有土地使用权的转让是指国有土地使用权人通过买卖、互易和赠与等方式将土地使用权以合同方式再移转的民事法律行为。在该法律关系中，原有土地使用权的人为转让人，从转让人手中依法取得土地使用权的人为受让人。

　　国有土地使用权的转让具有如下法律特征：

　　1．该转让行为是平等主体之间发生的土地使用权的移转行为。一般认为国有土地使用权的出让是民事行为而非行政行为，作为出让一方主体的国家是以民事主体身份出现的。而转让行为则发生在公民、法人之间，国家在一般情况下并没有成为转让合同的主体。另外，无论通过何种形式的转让，都只是土地使用权的转让，受让人所取得的只是土地使用权而不是土地所有权。这个法律特征也是国有土地使用权的转让与出让的重要区别。

　　2．该转让行为是一种要式法律行为。国有土地使用权的转让必须订立书面合同，该转让合同是转让人移转土地使用权，受让人取得权利的合同。无论双方是采取买卖还是赠与，都应符合土地使用权转让的形式要件。

　　3．该转让行为是权利和义务的一并转让。《城市房地产管理法》第41条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之转移。”据此，转让人在转让土地使用权时，不能只移转权利而不移转义务，而必须将原出让合同规定的全部权利、义务移转给受让人。法律之所以做出这种规定，是为了保障出让合同的履行，避免因转让引起的矛盾和纠纷。因为一旦发生转让，转让人不再是土地使用权的权利主体，受让人将成为土地使用权人。但如果转让人未将原出让合同规定的义务一并移转给受让人，则出让合同就根本不能得到履行，并可能发生各种纠纷。

　　4．该转让行为导致土地使用权与地上建筑物的所有权一并移转。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第23条规定：“土地使用权转让时，其他上建筑物、其他附着物所有权随之转让。”之所以做出这种规定，是考虑到地上建筑物、其他附属物与土地是联为一体的，在交易的价值上常常也是结合在一起计算的。如果将土地使用权与其他地上建筑物和附属物分开，很可能使地上建筑物和附属物在移转所有权以后失去地基使用权。这样将可能出现土地使用权人要求地上建筑物、其他附着物所有人拆除其地上建筑物、其他附着物，禁止地上建筑物、其他附着物所有人通行、停车等利用土地行为的后果。

　　5．该转让行为是有期限的行为。受让人是在转让人的土地使用权有效年限内受让土地使用权，原土地使用权人将自己享有的末到期的土地使用权有偿或无偿地转让给受让人。

　　国有土地使用权转让的条件

　　根据《城市房地产管理法》第38条和《国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让土地使用权应符合以下条件：1．转让人已按出让合同约定支付全部出让金，并取得土地使用权证书；2．当事人须订立书面转让合同，合同一般应包括以下内容：①合同主体。②标的。即一定范围内的土地使用权，包括土地位置、编号、面积、四至范围和现状、具体情况的附图。③价款及其支付方式。④土地使用期限。⑤建设规划设计条件。⑥违约责任。3．当事人须依据规定办理过户登记手续，以赠与方式转移土地使用权的，在办理相应的登记手续后，赠与方能生效。4．转让人须无不得转让的法律限制。土地使用权人未按土地使用权出让合同规定的期限、条件投资开发、利用土地的，不得转让其土地使用权。按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，应完成开发投资总额的25％以上，属于成片开发土地的，应形成工业用地或者其他建设用地条件。笔者认为，现行法律硬性规定这种约束条件，是国家以其管理者身份运用公权力对私权的不当干涉，企业在市场经济活动中是其自身利益的最佳判断者，如何开发经营应由其自身决定，国家不必介入经营活动。另外须注意，土地使用权转让价格明显低于市场价格的，市、县人民政府有优先购买权。从法理上讲，此似为土地所有权产生的优先购买权。之所以这样规定是因为转让价格过低会严重破坏地产市场的经营秩序，影响土地所有者的收益。

　　划拨土地使用权转让应符合以下条件：土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；领有国有土地使用证；具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；依法签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或以转让所获收益抵交土地使用权出让金。

　　转让的形式

　　根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第19条的规定，土地使用权转让的形式包括出售、交换和赠与。出售在传统民法上称出卖，有学者认为此处采用“出售”并不妥当，应代之以买卖，笔者也认为这样更符合法律习惯。交换在传统民法上称互易，指当事人双方以各自的土地使用权相交换。赠与则指转让人将其土地使用权无偿给予受让人享有。无论采用何种转让形式，都应符合有关法律的规定。有观点认为，继承也属于土地使用权转让的形式，笔者认为不太妥当。土地使用权转让是土地使用权人将土地使用权再转移的民事法律行为，而继承中的土地使用权转移，显然不是基于土地使用人的法律行为而是基于土地使用权人死亡这一事件。因此，土地使用权转让形式中不应包括继承。
　　

　　二、国有土地使用权的抵押
　　
　　国有土地使用权抵押，是指土地使用权人作为他人债务人时，为担保债务的履行，与其债权人以书面约定，不转移土地占有和土地使用权而将土地使用权作为担保财产，当其不履行债务时，债权人能够处分其土地使用权，以所得价款中优先受偿的双方物权行为。土地使用权抵押并不完全是实物抵押而具有权利抵押的性质，这种权利不是对土地使用权的行使权，而是一种限制权和期待的处分权。抵押之所以也是流转方式之一，是因为一旦债务人不履行债务而债权人实现抵押权时，土地使用权就由债权人实际取得而导致使用人发生变化，从而土地使用权发生移转。另须注意的是，在设定抵押时，原则上要遵守“房随地走”和“地随房走”的规则，即土地使用权抵押时，其地上建筑物、其他附着物随之抵押。地上建筑物、其他附着物抵押时，其使用范围内的土地使用权随之抵押。

　　抵押的生效条件

　　根据我国法律规定，土地使用权抵押生效必须具备以下要件：

　　第一，当事人须依法律和土地使用权出让合同的规定，订立书面抵押合同。土地为最主要的生产要素，土地使用权也事关重大，不订立书面合同，不足以切实明确当事人的权利义务，也不便于国家管理，因此应当签订抵押合同。同时，抵押合同的内容必须符合出让合同的规定，不得与土地出让合同规定的年限、条件相违背。

　　第二，须依法定程序办理抵押登记。不动产抵押以登记为生效公示要件。未经登记的即为未公示，不能发生抵押效力。那当事人双方只签订了抵押合同而未登记的怎么办呢笔者认为虽不发生抵押效力，但应视其为保证合同。理由如下：①双方签订的抵押合同可视为抵押人同意抵押、愿意成为担保人的意思表示，在抵押无效时可推定其愿意提供保证；②抵押是以特定财产为保障的物的担保，而保证是以保证人的一般责任财产为保障的人的担保，不能以特定财产来担保，还可以一般责任财产来担保债务；③如果仅仅因没有履行登记手续而不生抵押之效就免除抵押人的担保债务，可能会给熟悉法律又不愿履行担保义务的人提供规避义务的机会。因此使抵押人承担保证责任可能会弥补法律上的漏洞。
　　国有土地使用权的种类

　　根据土地使用权取得方式的不同，土地使用权抵押相应地也有以下几种：一是以出让方式取得的国有土地使用权，可以抵押；二是以划拨方式取得的土地使用权现行法律禁止抵押，但这样不利于土地的充分利用，笔者认为也应允许抵押，不过应办理出让手续，补交土地出让金；三是集体土地使用权法律也禁止抵押，以免农民因抵押权实现而失去土地，但“四荒地”应允许抵押，即经过土地所有人同意，可抵押。如《担保法》第34条规定“抵押人依法承包并经发包方同意抵押四荒的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”可以抵押。

　　三、国有土地使用权的出租
　　
　　土地使用权的出租是指土地使用者作为出租人将土地使用权随同地上建筑物、其他附着物租赁给承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行为。注意土地使用权出租和土地使用权转让是不同的。转让是将权利彻底移交受让人，由受让人取代转让人原有土地使用权人地位。而土地使用权出租则是出租人将权利租给承租人使用一定年限，出租人并不因此失去土地使用权，而只是自己不直接使用土地，租赁合同期满而土地使用权未到出让合同年限时，出租人有权收回土地使用权，自己直接使用土地。另土地使用权出租与土地出租也是有差别的。我国宪法没有禁止土地出租，但没有具体的法律规范土地出租。土地出租的当事人为作为出租人的土地所有人和承租人；土地租赁的标的为土地这都明显不同于土地使用权出租。

　　关于土地使用权

　　出租人无法定的不得出租的情况。如依划拨方式取得的国有土地使用权，非依法缴纳土地出让金，不得出租；土地使用权人未按出让合同规定的期限和条件开发、利用土地的，不得出租；集体土地使用权，非经土地所有权人和审批机关同意，不得出租。当事人须在法律和土地使用权出让合同规定的范围内，订立租赁合同。违反法律和土地使用权出让合同的租赁合同，不能发生土地使用权出租的效力。应当依照规定办理出租登记。

　　国有土地使用权出租的物权化

　　租赁权在民法上是作为债权而存在的，但包括土地租赁权的不动产租赁权通过各种特别法的加强，一直使之接近于用益物权，这种现象叫租赁权物权化。针对国有土地使用权的租赁，其物权化主要表现在以下方面：租赁权对抗第三人的效力。即适用“买卖不破租赁”的规则，土地使用权的出让和转让不影响土地使用权租赁合同的效力，在出让和转让完成后，租赁合同对新的受让人仍然有效。承租人具有优先购买权。在土地使用权租赁期间内，土地使用权人出卖土地使用权的，承租人在同等条件下，享有优先购买权。当租赁权受到侵害以后，租赁权人也可以采用物权的方法，请求侵害人停止侵害、排除妨碍、恢复原状。
　　

　　四、以国有土地使用权为出资的流转
　　
　　国有土地使用权除了以转让、抵押、出租等方式参与流转外，还能作为一种出资的方式或通过入股来参与流转。

　　国有土地使用权的出资，是指国有土地使用权人为取得投资收益，而将国有土地使用权作为出资标的的行为。在实践中以国有土地使用权作为出资或入股条件的现象比较常见，基于对土地资源的充分利用、缓解资金压力，对这种做法从立法上有必要允许和鼓励。有观点认为“土地使用权人以国有土地使用权作价入股或者作为投资的，视同国有土地使用权的转让”，笔者认为不妥，国有土地使用权的出资应作为一种独立的国有土地使用权的流转方式，而不能视为国有土地使用权的转让。因为国有土地使用权的转让是指通过买卖、赠与和互易的方式将土地使用权以合同形式再转移的行为，这明显不同于用国有土地使用权作为出资来入股或投资。

　　外商投资企业中的国有土地使用权出资问题

　　《中外合资经营企业法》第5条第3款规定：“中国合营者的投资可包括为合营企业经营期间提供的场地使用权。如果场地使用权未作为中国合营者投资的一部分，合营企业应向中国政府缴纳使用费。”《中外合资经营企业法实施条例》进一步将这一规定分别规定为两种用地方式：该条例第47条规定，合营企业可以直接向所在地政府申请批地，与政府签订合同，承担缴纳场地使用费义务；该条例第48条规定：如果合营企业所需的场地使用权已经为中国合营者拥有，中国合营者可以将其作为对合营企业的出资，其作价金额应与取得同类场地使用权所应缴纳的使用费相同。《中外合作经营企业法实施细则》第18条也明确立地使用权等财产权利也可作为向合作企业的投资或提供的合作条件。而根据《外资企业法》，外商独资企业的投资者可依法定程序直接向政府申请批地，缴纳土地使用费以及土地开发费。

　　需注意的是，按现行规定，无论是中外合资企业还是中外合作企业，中方以划拨土地使用权出资的，都没有规定必须办理国有土地使用权出让手续，这既是一种特殊待遇，又是一个法律上的漏洞。因为，那些持有国有土地而又不想缴纳土地使用权出让金的企业，可以通过合资的方式，进行土地交易并由此获利。所以，今后有关立法应对此漏洞加以弥补。

　　公司、联营中的国有土地使用权出资问题

　　《公司法》第24条、第80条分别规定股东、发起人可以用土地使用权作价出资，但必须进行评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。土地使用权的评估作价，依照法律、行政法规的规定办理。联营是我国在制度转型期，基于特定的历史条件而出现的经济现象，其作为民事主体的地位在《民法通则》中得到了确认，但随着社会主义市场经济体制的逐步建立，“时至今日，联营的发展已处于低落，联营制度正面临着存与亡的考验。”因此，现阶段以联营形式将国有土地使用权用于出资的现象也越来越少，当然也应防范打着“联营”旗号的非法土地交易。

　　为规范公司成立中的土地使用权投资行为，国土局和国家体改委于1994年1月发布了《股份有限公司土地使用权管理暂行规定》，根据该暂行规定，国有土地使用权出资须注意以下问题：①必须由规定的机构对成立公司所需的国有土地使用权进行地价评估。②企业可以依法以出让方式取得土地使用权，然后以土地使用权折价入股。入股后的土地使用权归成立后的公司，由公司概括接受原出让合同的全部权利和义务。原土地使用权的期限不因入股而改变。③国家根据需要可以将一定年限的国有土地使用权作价入股，经评估作价后，界定为国家股，由土地管理部门与国有股持股单位签订委托持股合同，交后者统一持有。④成立后的公司，应持有关文件向当地土地管理部门申请变更土地登记。⑤成立公司需要使用集体土地的，应按有关规定，先将土地征为国有，再按照上述办法进行作价入股。⑥成立有限责任公司时的土地使用权问题，参照上述规定执行。

　　目前，关于设定公司时国有土地使用权的出资的规定还是比较合理的，但关于土地使用权的评估作价，还缺乏明确的标准。通常，比较常用的土地价值评估方法主要包括：土地开发成本法、市场价格比较法、土地收益还原法和其它土地价值评估方法。在实践中应根据实际情况选择恰当的评估方法进行国有土地使用权出资的价值评估。
　　
　　收稿日期：2002-12-10

　　【作者介绍】海南大学法学院，主要从事民商法研究；海南大学法学院，主要从事民商法研究。

　　注释与参考文献

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　　吕来明：《走向市场的土地--地产法新论》[M]，贵州人民出版社1995年版，第137页。
　　王利明：《物权法研究》[M]，中国人民大学出版社2002年版，第433、434、442页。
　　崔建远、孙佑海、王宛生：《中国房地产法研究》[M]，中国法制出版社1995年版，第86页。
　　张浚浩主编：《民法学原理》[M]上册，中国政法大学出版社2000年版，第462、463页。
　　孙宪忠：《国有土地使用权财产法论》[M]，中国社会科学出版社1993年版，第117页。
　　王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》[M]，中国法制出版社2001年版，第67、66页。
　　参见我妻荣等编辑，董王番舆等译：《新法律学辞典》[M]，中国政法大学出版社1991年版，第672、673页。
　 王卫国：《中国土地权利研究》[M]，中国政法大学出版社1997年版，第176页。

　　江平主编：《法人制度论》[M]，中国政法大学出版社1994年版，第366页。
　　江平主编：《中国土地立法研究》[M]，中国政法大学出版社1999年版．第432页。

来源: 广州拆迁纠纷律师